刑事規范——罪與非罪之分

       面對刑事問(wèn)題的時(shí)候，大多數人最先思考的可能是一種行為如何才能被定義為觸犯刑法，是犯罪行為?；蛘吒罨恍?，很多人在面對警察的詢(xún)問(wèn)，檢察官的指控的時(shí)候依舊不明白自己的行為如何就成為了犯罪，在普通人概念里的小事如何到了法庭上就被判處有期徒刑。

這個(gè)時(shí)候就涉及罪與非罪的區分了。

       首先，我們要擯棄的是日常的觀(guān)念判斷，道德制裁——合理不等于合法。拿最近受到大眾關(guān)注的江歌被殺一案來(lái)分析。對于江歌母親推動(dòng)輿論希望判處陳世鋒死刑的做法又是否符合法律精神呢？

法律規定：任何人未經(jīng)審判定罪不得認定其罪。

        什么意思呢？就是沒(méi)有經(jīng)過(guò)法庭的審判，法官定罪的人都是無(wú)罪的。陳世鋒是否有罪，是否應該被判處死刑，不應該是道德來(lái)審判，而是法律來(lái)審判。道德是人心，而法律是制度。

        世鋒就不過(guò)多深究，重點(diǎn)來(lái)說(shuō)說(shuō)現在堪比過(guò)街老鼠的劉鑫。

        很多人覺(jué)得陳世鋒該死，而劉鑫該跟陳世鋒一起死。如果說(shuō)到劉鑫該死的依據，估計大多數人都只能給出一個(gè)答案——民意，人心的審判。

這個(gè)地方就可以區分罪與非罪了，陳世鋒能被定罪，因為他侵害了江歌的生命權。而劉鑫呢？在法律上她的行為沒(méi)有任何過(guò)錯。就算是其袖手旁觀(guān)江歌的死亡，但由于其并沒(méi)有救助江歌的法律上的義務(wù)，她也沒(méi)有直接或者間接導致江歌死亡的發(fā)生，她在法律上就是無(wú)罪的。就好比路遇一人見(jiàn)義勇為而受害，旁觀(guān)者并不因為自己毫無(wú)作為而與暴力者同罪。因為旁觀(guān)者的主動(dòng)幫助并不是法律上的義務(wù)。

        刑法第13條規定：“一切危害國家主權、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權和推翻社會(huì )主義制度，破壞社會(huì )秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會(huì )的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪?！?/p>

        從犯罪定義，可以看出犯罪的三個(gè)基本特征，即行為的嚴重社會(huì )危害性、刑事違法性、應受到刑事處罰性。犯罪所固有的三個(gè)基本特征是區分罪與非罪的原則和標準，并與一切非犯罪行為相區別。

　?。ㄒ唬┓缸锏谋举|(zhì)特征：嚴重的社會(huì )危害性。

　　犯罪的社會(huì )危害性是行為危害社會(huì )的特性，即行為對社會(huì )關(guān)系和社會(huì )秩序，造成這樣或那樣損害的事實(shí)特性。行為的社會(huì )危害性必須達到嚴重程度，才能構成犯罪。是否達到嚴重程度還要考慮如下因素：(1)行為侵害社會(huì )關(guān)系的性質(zhì)。這是決定行為的社會(huì )危害性程度的首要因素。(2)行為的性質(zhì)、手段、結果以及危害行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)。(3)行為人的自身情況和主觀(guān)因素。

　?。ǘ┬淌碌倪`法性。

　　刑事違法性不是指一般意義的違法，如民事違法、行政違法等等，而是專(zhuān)指對刑事法律的違反。即行為人的行為符合刑法有關(guān)犯罪的規定。

　?。ㄈ艿叫淌绿幜P性。

　　任何違法行為都有其法律后果，如民事違法的法律后果是民事處分，行政違法的法律后果是行政處分，而犯罪才應受到刑罰處罰，而其他違法行為不應受到刑罰處罰。

區分法定之罪的罪與非罪應從以下三個(gè)方面考慮：

　?。ㄒ唬└鶕谭ǖ?3條的規定，尤其是其中“但書(shū)”的規定加以區分。

　　該條規定了犯罪的定義，“但書(shū)”規定：“但是情節顯著(zhù)，輕微，危害不大的，不認為是犯罪?！边@就將罪與非罪的界限劃分開(kāi)來(lái)了。而“但書(shū)”包含了以下三個(gè)內容：

1、這里所指的是，行為雖有一定的社會(huì )危害性，但還不嚴重，因而尚未構成犯罪的行為。如果行為根本沒(méi)有社會(huì )危害性，并且不存在形式上符合刑法分則條文規定的問(wèn)題，雖然不構成犯罪，但不適用此“但書(shū)”的規定。

2、適用但書(shū)的規定，須同時(shí)具備兩個(gè)條件——A情節顯著(zhù)輕微，B危害不大?！扒楣潯敝赣绊懶袨樯鐣?huì )危害程度的各種情況，如行為的方法、手段、時(shí)間、地點(diǎn)、一貫表現、目的、動(dòng)機等;“顯著(zhù)輕微”指明顯不嚴重、不惡劣。

3、“不認為是犯罪”，意指不是犯罪，不是“不以犯罪論”。否則，“但書(shū)”就成了區分“以犯罪論與不以犯罪論的界限”了，而不是在用以區分罪與非罪。

　?。ǘ└鶕倓t規定的犯罪構成的基本要件或排除犯罪的條件區分。

1、主觀(guān)上行為是否基于罪過(guò)而實(shí)施。因為傳統刑法認為只有犯罪符合了“主客觀(guān)相一致原則”，才應認定為犯罪。

2、主體上是否具有刑事責任能力。沒(méi)有刑事責任，絕不可能適用刑法;只有刑事責任存在才能適用刑罰?！倍绊懶淌仑熑蔚囊蛩刂饕袃煞N：1、個(gè)人的智力、知識因素，2、精神因素。具體包括刑事責任年齡、精神障礙、生理功能?chē)乐厝毕莸取?/p>

3、是否屬于正當行為?！罢斝袨?，即指客觀(guān)上造成一定危害后果，形式上符合某些犯罪的客觀(guān)要件，但實(shí)質(zhì)上不具備社會(huì )危害性，也不具備形式違法性的行為?！闭斝袨殡m形式違法，但本質(zhì)上無(wú)社會(huì )危害性，故而排除了犯罪性，當然為非罪行為。這類(lèi)行為有正當防衛、緊急避險、履行職務(wù)行為、正當業(yè)務(wù)行為、自救行為、基于權利人自愿或承諾的損害、法令行為等七種。

　?。ㄈ└鶕謩t規定的各種犯罪的犯罪構成區分具體罪的罪與非罪。

　　分則對其所規定的犯罪，大都明確規定了犯罪構成的要件，符合則為罪，否則為非罪。

           1、行為是否違反某種法規或規章制度。

           2、情節是否嚴重，是否惡劣。這是從區分犯罪與一般違法行為的途徑區分了罪與非罪。刑法理論中，情節犯以情節是否嚴重、是否惡劣為構成犯罪的限制性條件。有嚴重情節則為罪，無(wú)則非罪。

           3、后果是否嚴重。廣義講，它還包括數額是否較大的情形。它的意義多更在于區分結果犯的罪與非罪。

           4、行為是出于故意還是過(guò)失。特定的犯罪，對于主觀(guān)方面的要求不同，有的要求故意，有的要求過(guò)失。主觀(guān)方面便成了特定罪名成立與否，有時(shí)是罪與非罪的標準了。另外，主觀(guān)上是否明知特定事實(shí)是否具有特定目的，也是罪與非罪的標準。如窩贓、銷(xiāo)贓罪便要求明知是犯罪所得贓物。

           5、客觀(guān)上，是否使用法定方法、是否在法定地點(diǎn)、時(shí)間實(shí)施行為。如暴力干涉婚姻自由罪要求使用暴力的方法、非法狩獵罪對時(shí)間或方法作了要求。

           6、是否為首要分子。在共犯中為了縮小打擊面，擴大教育面，對有些聚眾性犯罪，刑法規定只有首要分子才構成犯罪，例如聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪。